LUẬT SƯ BẤT ĐỘNG SẢN

Ảnh minh họa

Giao dịch bảo đảm là giao dịch dự phòng do các bên chủ thể thỏa thuận để bảo đảm lợi ích của bên có quyền bằng cách cho phép bên có quyền được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ để khấu trừ giá trị nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm.
 

Trong 07 biện pháp bảo đảm (theo Đ318 của Bộ luật Dân sự 2005) gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lãnh, tín chấp thì biện pháp thế chấp tài sản được tôn vinh là “nữ hoàng” của các biện pháp bảo đảm (BPBĐ). Khoản 1, Điều 432 BLDS 2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”. Thế chấp tài sản được lựa chọn làm BPBĐ của hầu hết các giao dịch dân sự, đặc biệt là trong các quan hệ tín dụng. Nếu như trong BPBĐ cầm cố tài sản, bên có nghĩa vụ phải “giao tài sản” cho bên có quyền thì trong quan hệ thế chấp, bên bảo đảm chỉ “dùng tài sản để bảo đảm” mà “không chuyển giao tài sản đó” cho bên có quyền. Dùng tài sản để bảo đảm mà không phải chuyển giao mà lợi ích của các bên trong quan hệ vẫn đạt được là 1 giải pháp tuyệt vời hữu hiệu chỉ có ở biện pháp thế chấp tài sản. Tài sản bảo đảm được coi là phao cứu sinh của hoạt động ngân hàng, bảo đảm ngân hàng có thể thu hồi ít nhất là vốn gốc khi rủi ro khách hàng không trả được nợ xảy ra. Phần lớn tài sản bảo đảm của ngân hàng là quyền sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất (sau đây gọi tắt là nhà đất). Tuy nhiên, thực tế hoạt động ngân hàng cho thấy, có muôn ngàn lý do làm cho quyền sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất, vốn là tài sản bảo đảm trở thành không bảo đảm, khiến khoản nợ xấu của ngân hàng tăng vọt trong thời gian gần đây. Để phòng ngừa và góp phần làm giảm bớt các rủi ro, nợ xấu của ngân hàng, tác giả tập trung trình bày 04 vấn đề cơ bản khi thẩm định hồ sơ pháp lý của giao dịch bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản.

Vấn đề thứ nhất: Thẩm định về nhân thân của người tham gia ký kết hợp đồng thế chấp tài sản.
1. Cảnh báo về việc xác định chính xác nhân thân của người tham gia giao kết hợp đồng

Vấn đề tưởng là đơn giản nhưng trong thực tế lại rất phức tạp vì đã có trường hợp do cán bộ ngân hàng, công chứng viên không làm hết trách nhiệm đã công chứng hợp đồng có chữ ký giả, bị đánh tráo người ký hợp đồng thế chấp do người yêu cầu công chứng không có chứng minh thư (chỉ có đơn xác nhận mất giấy tờ, đơn xin cấp chứng minh thư có xác nhận của công an xã, phường); dùng chứng minh thư photo; chứng minh thư bị sửa; chứng minh thư giả; người giống trong ảnh của chứng minh thư để thay thế người đã chết thậm chí thay thế cả người đang còn sống; dùng hợp đồng ủy quyền giả để ký hợp đồng. Trong thực tế đã có vụ án lừa đảo đau lòng xảy ra tại một Phòng Công chứng của Hà Nội, công chứng viên đã bị Tòa án nhân dân thành phố Hà Nội tuyên 3 năm tù vì tội thiếu trách nhiệm gây hậu quả nghiêm trọng (vì chấp nhận cho người có chứng minh thư phô tô ký hợp đồng thế chấp và gây hậu quả nghiêm trọng).

2. Cảnh báo về việc xác định người ký kết hợp đồng có đủ năng lực hành vi dân sự

Trong thực tế, có trường hợp công chứng viên đã cho cả người vừa mới chết lăn tay điểm chỉ vào hợp đồng hoặc cho cả người đang còn sống khỏe mạnh nhưng “mồm ăn lá, chân đá ống bơ, suốt ngày làm thơ” hoặc “Anh cười một mình rồi bỗng cất tiếng hát vang” (chỉ những người có dấu hiệu của bệnh thần kinh) cũng lăn tay, điểm chỉ vào hợp đồng. Công chứng viên càng khó xác định năng lực hành vi dân sự hơn đối với những người bị tâm thần phân liệt, có lúc bình thường và có lúc bị bệnh.

3. Cảnh báo về việc xác định người ký kết hợp đồng có đủ thẩm quyền hay không ?

Trong trường hợp ký kết hợp đồng thế chấp giữa 02 pháp nhân thì mỗi bên chỉ cần một người đại diện ký hợp đồng. Đối với ngân hàng, ít khi người đại diện theo pháp luật ký hợp đồng, mà thường do người được uỷ quyền ký, trong đó không ít trường hợp uỷ quyền cho người thứ ba một cách thường xuyên, liên tục. Phổ biến là trường hợp, người đại diện pháp luật của ngân hàng uỷ quyền cho giám đốc chi nhánh, sau đó giám đốc chi nhánh uỷ quyền lại cho phó giám đốc hoặc trưởng phòng. Ngược lại, để phòng ngừa rủi ro, ngân hàng nên chấp nhận cho bên vay là doanh nghiệp uỷ quyền một cấp cho người thứ hai và thường là có vị trí ngay dưới người uỷ quyền ký hợp đồng.

Việc đòi hỏi như trên của ngân hàng là chặt hơn đòi hỏi của pháp luật, nhưng nó có ý nghĩa quan trọng trên thực tế, nhằm hạn chế rủi ro về chủ thể ký hợp đồng, giúp cho hợp đồng thế chấp an toàn và dễ dàng hơn trong việc thu hồi nợ.

Đối với bên thế chấp là doanh nghiệp, thì đòi hỏi phải có sự thông qua của Hội đồng Thành viên hoặc Chủ sở hữu công ty hoặc HĐQT đối với các trường hợp giá trị tài sản bảo đảm đạt đến một mức nhất định như: “bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty” (Điều 47, 64 và 108 Luật Doanh nghiệp).

Phải chọn người đại diện hợp pháp để ký hợp đồng
Tại Khoản 5, Điều 144 của Bộ Luật dân sự đã quy định về phạm vi đại diện: “Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”.

Theo đó, giao dịch theo những trường hợp sau là những giao dịch vi phạm pháp luật:

- A đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với chính A;

- A đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức để ký hợp đồng với A là đại diện cho cá nhân hoặc/và tổ chức.

4. Cảnh báo về 07 khả năng rủi ro khi ký hợp đồng với người được ủy quyền thế chấp tài sản

Trong thực tế, nhiều trường hợp mua bán tài sản được “ngụy trang” dưới hợp đồng ủy quyền cho người được ủy quyền có đầy đủ quyền sở hữu: sử dụng, chiếm hữu, định đoạt. Khi một người được ủy quyền sở hữu nói chung và được ủy quyền thế chấp tài sản để vay vốn tại ngân hàng nói riêng thì sẽ có 07 khả năng rủi ro có thể xảy ra:

- Rủi ro thứ nhất: Khi giá bất động sản tăng lên như tên lửa Triều Tiên hoặc đóng băng, xuống thấp như chứng khoán Việt Nam, một bên vẫn có thể yêu cầu tòa án tuyên vô hiệu hợp đồng ủy quyền trên cơ sở hợp đồng này được xác lập nhằm che giấu giao dịch mua bán bất động sản, vốn là giao dịch thuộc ý chí đích thực của các bên.

- Rủi ro thứ hai: Theo Điều 589 BLDS, hợp đồng ủy quyền sẽ bị chấm dứt đương nhiên (dù các bên có thỏa thuận khác) trong trường hợp: “bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền chết, bị tòa án tuyên bố mất năng lực hành vi dân sự, bị hạn chế năng lực hành vi dân sự, mất tích hoặc là đã chết”. Như vậy, nếu nhận thế chấp trong trường hợp này thì sẽ dẫn đến rủi ro rất cao cho ngân hàng, hợp đồng ủy quyền chấm dứt (do chủ sở hữu, chủ sử dụng tài sản thế chấp chết) kéo theo hợp đồng thế chấp không còn giá trị pháp lý. Hoặc chủ sở hữu, chủ sử dụng tài sản đã chết, mà người nhận ủy quyền vẫn sử dụng hợp đồng ủy quyền để xác lập giao dịch thế chấp thì lúc này hợp đồng thế chấp sẽ vô hiệu hoàn toàn.

- Rủi ro thứ ba: Bên ủy quyền hoặc bên được ủy quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng theo Điều 588 BLDS; đối với hệ thống quản lý công chứng hiện nay thì ngân hàng không thể biết được việc một bên đã đơn phương chấm dứt hợp đồng và cứ thế giao kết hợp đồng thế chấp với người nhận ủy quyền (với tư cách là người đại diện theo ủy quyền) thì lúc này sẽ phát sinh tranh chấp và nguy cơ quan hệ thế chấp bị vô hiệu rất cao.

- Rủi ro thứ tư: khi bên ủy quyền có nghĩa vụ với một bên thứ ba, ví dụ nợ đối tác, cơ quan thuế hay ngân hàng thì theo quy định của Luật Tố tụng dân sự, quản lý thuế, thi hành án... các chủ nợ này có quyền yêu cầu phong tỏa, kê biên và phát mãi các tài sản của bên ủy quyền, bao gồm cả bất động sản đã “chuyển nhượng” theo hợp đồng ủy quyền. Trừ khi đã được chuyển giao hợp lệ cho bên thứ ba, về mặt pháp lý bất động sản vẫn thuộc quyền sở hữu của bên ủy quyền. Bên được ủy quyền về bản chất chỉ là đại diện cho chủ sở hữu nên các chủ nợ vẫn có nguyên quyền yêu cầu kê biên và/hoặc phát mãi bất động sản để thanh toán cho khoản nợ với mình.

- Rủi ro thứ năm: trên thực tế, người ủy quyền khi ký hợp đồng ủy quyền vẫn là chủ sở hữu hợp pháp của tài sản nhưng do vi phạm pháp luật nên cơ quan tố tụng đã xác định tài sản này là tang vật của vụ án hoặc là tài sản do phạm tội mà có…nếu ngân hàng cần xử lý tài sản này thì sẽ bị cơ quan tố tụng “toét còi” và nợ xấu… lại trở về với nợ xấu.

- Rủi ro thứ sáu: trên thực tế, khi có nhu cầu vay vốn, bên được ủy quyền mang bất động sản thế chấp cho ngân hàng thì một số ngân hàng, đặc biệt là ngân hàng nước ngoài, từ chối việc nhận thế chấp vì các ngân hàng hiểu rõ bản chất và ngần ngại về hệ lụy của giao dịch mua bán - ủy quyền này.

- Rủi ro thứ bảy: còn có một số trường hợp khác mà nếu bên ủy quyền hoặc/và bên được ủy quyền bội tín thì mỗi bên vẫn có thể sử dụng những kỹ thuật nhất định trong việc vận dụng hợp đồng và quy định của pháp luật để tước đi một cách hợp pháp quyền lợi của bên kia. Ví dụ: có vụ việc xảy ra khi ký Hợp đồng ủy quyền xong (giao dịch thực chất là mua bán), một thời gian sau, bên ủy quyền có văn bản đề nghị ngân hàng A không nhận thế chấp quyền sử dụng đất của bên được ủy quyền… và tranh chấp xảy ra.

Theo đó, khi ngân hàng gặp phải 01 trong 07 rủi ro trên thì hợp đồng ủy quyền thế chấp tài sản bị vô hiệu và nợ xấu… vẫn chồng nợ xấu.

Vấn đề thứ hai: Thẩm định về tài sản bảo đảm

Thực tế, quy trình cho vay của các ngân hàng được xây dựng khá chặt chẽ và hạn chế hầu hết rủi ro. Vấn đề là rủi ro xảy ra thường do quy trình bị bỏ sót hoặc do nhân viên non kém nghiệp vụ không thẩm định, tìm hiểu kỹ lưỡng. Khó khăn và nguy hiểm nhất là rủi ro do đạo đức của cán bộ, nhân viên ngân hàng. Để góp phần tăng cường nhận thức về khoa học pháp lý trong thẩm định hồ sơ giao dịch bảo đảm, phòng ngừa, ngăn chặn, khắc phục, xử lý các rủi ro xảy ra, tác giả xin nêu một số trường hợp cần cảnh báo qua công tác thanh tra trên phạm vi toàn quốc như sau:

1. Cảnh báo tài sản bảo đảm ảo hoặc có tài sản thật nhưng không được định giá đúng

Qua thanh tra các hồ sơ công chứng tại Phòng Công chứng tỉnh C có ngân hàng cho vay và nhận thế chấp nhà đất, để cho "tiện", nhân viên ngân hàng và công chứng viên đã đồng ý ký hợp đồng thế chấp tại trụ sở ngân hàng và để khách hàng tự mang đi làm hộ thủ tục công chứng hợp đồng và đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Khi khách hàng trả hồ sơ thì thấy đều hợp lệ nên ngân hàng tiến hành giải ngân. Đến khi khách hàng không trả được nợ, ngân hàng đi kiểm tra mới phát hiện ra tại địa chỉ đó không có nhà và cũng không có giấy tờ nhà đất. Hóa ra, khách hàng đã làm giả giấy tờ, hồ sơ để vay được tiền. Những trường hợp giấy tờ giả khá phổ biến trong hệ thống ngân hàng, có trường hợp làm giả toàn phần, có trường hợp sử dụng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất làm từ phôi thật để giả con dấu và chữ ký, hoặc có trường hợp phôi thật, con dấu thật nhưng chữ ký giả nên rất khó nhận biết. Trong khi đó cán bộ ngân hàng và ngay cả Công chứng viên cũng không hề được đào tạo về nghiệp vụ nhận biết, phân biệt giấy tờ giả nên bằng mắt thường thật sự rất khó để nhận biết đâu là “sổ đỏ” giả đâu là “sổ đỏ” thật.

Trong nhiều trường hợp, ngân hàng mất tiền vì không thực hiện đầy đủ thủ tục liên quan đến tài sản thế chấp, không định giá chính xác tài sản bảo đảm. Chẳng hạn, Tài sản bảo đảm của khách hàng có giá trị thật là 5 tỷ nhưng khi định giá, Ngân hàng A đã định giá thành 10 tỷ để cho khách hàng vay số tiền cao hơn giá trị thật của tài sản bảo đảm, khi khách hàng không trả được nợ, ngân hàng mang xử lý tài sản bảo đảm mới “ngã ngửa ra” là giá trị thật của tài sản bảo đảm thấp hơn nhiều khoản cho vay. Trường hợp này xảy ra thường xuyên hơn với các ngân hàng nhỏ, khi mà cán bộ ngân hàng hoặc hỗ trợ tín dụng chỉ định giá tài sản bằng cách tham khảo giá bán, chuyển nhượng nhà ở, đất ở của khu vực có tài sản thế chấp thông qua internet mà không trực tiếp đến kiểm tra, thẩm định hiện trạng nhà, đất – giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, sử dụng.

Thực tế cho thấy, có nhiều ngân hàng bỏ qua việc lập hợp đồng thế chấp, công chứng hợp đồng khi cho vay ngắn hạn 1 - 2 tuần, nhưng lại cầm luôn "sổ đỏ" của khách hàng để gây áp lực trả nợ. Tuy nhiên, khi khách hàng không trả được nợ, ngân hàng đã phải giao trả sổ đỏ, bởi theo quy định pháp luật không có hợp đồng thế chấp nghĩa là không có biện pháp bảo đảm cho hợp đồng vay vốn.

Như vậy, nhà đất tưởng là tài sản cố định, không thể di dời, không mất đi đâu được thì rất là bảo đảm và có giá trị, nhưng đã dễ dàng trở thành không bảo đảm. Chưa kể, có ngân hàng làm thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp, nhưng lại không đăng ký giao dịch bảo đảm kịp thời hạn, thậm chí không thực hiện việc đăng ký giao dịch đảm bảo dẫn đến khách hàng đi đăng ký thế chấp cho một giao dịch trước đó và ngân hàng trở nên mất quyền ưu tiên khi xử lý tài sản thế chấp, tức là gần như cũng mất luôn tài sản bảo đảm.

Giải pháp: Hợp đồng thế chấp phải được công chứng và cán bộ ngân hàng, công chứng viên cần yêu cầu người có tài sản bảo đảm là nhà đất phải có giấy xác nhận của UBND phường, xã về tình trạng nhà đất đang sử dụng ổn định, không có tranh chấp, không bị kê biên để bảo đảm thi hành án.

2. Cảnh báo tài sản bảo đảm bị rủi ro do biến cố khách quan
Cách đây vài năm, một ngân hàng TMCP lâm vào tình huống dở khóc dở cười khi tài sản bảo đảm của một khoản vay là nhà đất trôi tuột theo một vụ sạt lở đất. Ngân hàng chỉ còn cách chấp nhận mất khoản vay đó, bởi "con nợ" không có khả năng trả nợ, mà tài sản bảo đảm nay đã biến mất. Tương tự, các vụ sạt lở đất tại Thanh Đa (quận Bình Thạnh, TP. HCM) đã chôn vùi vào lòng sông hàng chục căn hộ và cũng cuốn theo khối tài sản không nhỏ của ngân hàng được dùng để thế chấp. Đây là một phần rủi ro liên quan đến tài sản bảo đảm của ngân hàng, mà nguyên nhân chủ yếu là yếu tố khách quan, đến từ bên ngoài, là trường hợp bất khả kháng theo luật định và ngân hàng rất khó kiểm soát.

Giải pháp: Trong trường hợp có yếu tố tự nhiên bất lợi với tài sản bảo đảm thì ngân hàng nên yêu cầu khách hàng phải mua bảo hiểm cho tài sản bảo đảm.

3. Cảnh báo rủi ro đến từ chính sách, pháp luật
Chẳng hạn như hiện tại, nhà và đất được quản lý riêng, nhà do Bộ Xây dựng quản lý theo Luật Nhà ở, đất do Bộ Tài nguyên và Môi trường quản lý theo Luật Đất đai. Từ năm 2003, Luật Đất đai có hiệu lực, song Luật Nhà ở đến ngày 1/7/2006 mới có hiệu lực. Điều này dẫn đến trường hợp có ngân hàng cho vay, tài sản thế chấp là 360 m2 đất ở khu vực khá đắt đỏ của Hà Nội của một bên thứ ba. Sau một thời gian, bên thế chấp xây một biệt thự trên đất đó. Khi khách hàng không có khả năng trả nợ, ngân hàng muốn xử lý tài sản thế chấp nhưng không được, bởi hợp đồng thế chấp chỉ có tài sản là quyền sử dụng đất, nhà ở vẫn thuộc quyền sở hữu của bên thứ ba và bên này không thế chấp nhà hay tài sản gắn liền với đất. Không có cách nào để "bê" biệt thự đi nơi khác, ngân hàng đành làm "ngơ' đối với khoản vay nói trên. Đáng nói là, đến nay vẫn còn ngân hàng chưa nhận thức được rủi ro này để đưa những điều khoản về nhận cả tài sản hình thành trên đất trong tương lai vào hợp đồng.

Có trường hợp khách hàng chỉ thế chấp nhà mà không thế chấp đất và hậu quả là ngân hàng lâm tình huống tiến thoái lưỡng nan, khi mà tài sản bảo đảm tuy có và ngân hàng có toàn quyền xử lý, nhưng chỉ có điều ngân hàng không cách nào xử lý được. Bởi lẽ, tài sản bảo đảm là khung nhà xưởng của một doanh nghiệp và ngân hàng không cách nào bán được, do không có ai mua. Thậm chí, ngân hàng còn bị khu công nghiệp giục đến lấy nhà xưởng về để trả đất thuê cho khu công nghiệp. Chẳng biết mang nhà xưởng về để đâu, ngân hàng đành coi như mất.

Có trường hợp khi bắt đầu ký hợp đồng thế chấp thì nhà đất (tài sản bảo đảm) còn nguyên vẹn nhưng do thay đổi quy hoạch, do có quyết định thu hồi đất, giải tỏa mặt bằng của cơ quan có thẩm quyền thì tài sản bảo đảm bỗng nhiên “bốc hơi”, trong thời gian ngắn giao dịch có bảo đảm đã trở thành không bảo đảm, khiến ngân hàng “ngẩn ngơ sầu”.

Vấn đề thứ ba: Xác định tài sản bảo đảm là tài sản chung hay tài sản riêng
1. Cảnh báo khả năng rủi ro khi ký hợp đồng thế chấp tài sản không đủ căn cứ xác lập quyền tài sản chung hoặc riêng của vợ chồng

Tại Nghị quyết của Hội đồng thẩm phán TANDTC số 02/2000/NQ-HĐTP ngày 23/12/2000 hướng dẫn áp dụng một số quy định của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 đã quy định: “…c.1. Người đang có vợ hoặc có chồng là:

- Người đã kết hôn với người khác theo đúng quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình nhưng chưa ly hôn;

- Người sống chung với người khác như vợ chồng từ trước ngày 03/01/1987 và đang chung sống với nhau như vợ chồng mà không đăng ký kết hôn;

- Người sống chung với người khác như vợ chồng từ ngày 03/01/1987 đến trước ngày 01/01/2001 và đang chung sống với nhau như vợ chồng mà có đủ điều kiện kết hôn nhưng không đăng ký kết hôn (trường hợp này chỉ áp dụng từ ngày Nghị quyết này có hiệu lực cho đến trước ngày 01/01/2003).”.

Theo đó, khi có người đi một mình đến ký hợp đồng thì buộc phải có giấy xác nhận tình trạng hôn nhân của UBND xã, phường để đề phòng trường hợp hôn nhân thực tế nêu trên.

Trong thực tế lại có nhiều trường hợp người có tài sản bảo đảm lại sống ở nhiều nơi, nhiều quãng thời gian khác nhau, rất khó xác định tình trạng hôn nhân của người đó. Đối với trường hợp này, có nhiều tổ chức hành nghề công chứng và ngân hàng lại căn cứ vào Công văn số 2488/BTP-HCTP ngày 26/6/2006 V/v thực hiện Nghị định số 158/2005/NĐ-CP về đăng ký và quản lý hộ tịch” để xác nhận tình trạng hôn nhân của những người đã cư trú tại nhiều địa phương khác nhau (kể cả cư trú ở nước ngoài). Nội dung Công văn này đã quy định: “Trong trường hợp một người đã qua nhiều nơi cư trú khác nhau (kể cả thời gian cư trú ở nước ngoài), thì khi đăng ký kết hôn, ngoài việc xác nhận tình trạng hôn nhân của nơi cư trú hiện tại, đương sự phải viết tờ cam kết (không có mẫu riêng) và chịu trách nhiệm về cam kết của mình về tình trạng hôn nhân trong thời gian trước đó.”. Theo quan điểm của tác giả thì nội dung này chỉ áp dụng cho việc làm thủ tục kết hôn với người nước ngoài, không có liên quan đến việc chứng minh tài sản là chung hay riêng, có vợ hay có chồng liên quan đến tài sản đang giao dịch. Đối với trường hợp con người có “nhiều tình sử” này ngân hàng cần phải hết sức thận trọng và phải xác minh đến cùng mới cho thế chấp để vay vì đã có nhiều trường hợp chỉ có người chồng đứng ra thế chấp tài sản để vay vốn tại ngân hàng nhưng đến khi ngân hàng xử lý tài sản thế chấp thì “xuất hiện” người vợ đòi lại tài sản chung hợp nhất...cuối cùng nợ xấu ...vẫn là nợ xấu.

Cũng tại Nghị quyết số 02/2000/NQ-HĐTP đã quy định: “…3. Tài sản chung của vợ chồng (Điều 27).

a. Khoản 1 Điều 27 đã quy định tài sản chung của vợ chồng và hình thức sở hữu đối với tài sản chung của vợ chồng. "Những thu thập hợp pháp khác" của vợ chồng trong thời kỳ hôn nhân có thể là tiền thưởng, tiền trợ cấp, tiền trúng thưởng xổ số, mà vợ, chồng có được hoặc tài sản mà vợ chồng được xác lập quyền sở hữu theo quy định tại các Điều 247, 248, 249, 250, 251 và 252 Bộ luật dân sự... trong thời kỳ hôn nhân:

b. Khoản 2 Điều 27 quy định: "Trong trường hợp tài sản thuộc sở hữu chung của vợ chồng mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì trong giấy chứng nhận quyền sở hữu phải ghi tên của cả vợ và chồng".

Thực tiễn cho thấy chỉ có tài sản rất lớn, rất quan trọng đối với đời sống gia đình thì trong giấy chứng nhận quyền sở hữu mới ghi tên của cả vợ chồng (như: nhà ở, quyền sử dụng đất...), song cũng không phải trong mọi trường hợp. Đối với các tài sản khác phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng trong giấy chứng nhận thường chỉ ghi tên của vợ hoặc chồng (như: xe môtô, xe ôtô, tàu, thuyền vận tải...). Mặt khác, Khoản 1 Điều 32 đã quy định cụ thể về tài sản riêng của vợ chồng. Để bảo vệ quyền lợi chính đáng của các bên, trong trường hợp tài sản do vợ, chồng có được trong thời kỳ hôn nhân mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng trong giấy chứng nhận quyền sở hữu chỉ ghi tên của vợ hoặc chồng, nếu không có tranh chấp thì đó là tài sản chung của vợ chồng; nếu có tranh chấp là tài sản riêng thì người có tên trong giấy chứng nhận quyền sở hữu phải chứng minh được tài sản này do được thừa kế riêng, được tặng riêng trong thời kỳ hôn nhân hoặc tài sản này có được từ nguồn tài sản riêng quy định tại Khoản 1 Điều 32 (ví dụ: được thừa kế riêng một khoản tiền và dùng khoản tiền này mua cho bản thân một chiếc xe môtô mà không nhập vào khối tài sản chung của vợ chồng). Trong trường hợp không chứng minh được tài sản đang có tranh chấp này là tài sản riêng thì theo quy định tại Khoản 3 Điều 27 tài sản đó là tài sản chung của vợ chồng.”.

Qua thanh tra cho thấy tại thành phố ĐN đã áp dụng: trong trường hợp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chỉ ghi tên một người thì chỉ cần một người ký hợp đồng. Như vậy, khi xảy ra tranh chấp thì ngân hàng sẽ rất khó xử lý tài sản bảo đảm vì người còn lại sẽ khiếu kiện theo như nội dung của Nghị quyết nêu trên (phần có chữ gạch chân), bởi đây là tài sản chung của hai vợ chồng, nhưng chỉ đứng tên một người và chỉ có một người ký.

Theo đó, bên thế chấp tài sản phải chứng minh tài sản là của chung hay của riêng tức là phải chứng minh tình trạng hôn nhân của mình, nếu đã có gia đình thì bắt buộc phải có đủ chữ ký của 02 vợ chồng trong hợp đồng.

Trong trường hợp là tài sản riêng của vợ hoặc chồng thì phải có tài liệu chứng minh (bản di chúc, hợp đồng tặng cho riêng…) hoặc bản cam kết của người còn lại xác nhận tài sản mang ra giao dịch là tài sản riêng.

2.Cảnh báo tài sản bảo đảm là đất cấp cho hộ gia đình nhưng không có đủ thành viên từ 15 tuổi trở lên trong hộ gia đình tại thời điểm cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tham gia ký kết hợp đồng thế chấp

Tại Điều 106 của Bộ luật Dân sự 2005 đã quy định về Hộ gia đình: “Hộ gia đình mà các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định là chủ thể khi tham gia quan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này.”

Tại Điều 108 của Bộ Luật đã quy định về tài sản chung của hộ gia đình:

“Tài sản chung của hộ gia đình gồm quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, rừng trồng của hộ gia đình, tài sản do các thành viên đóng góp, cùng nhau tạo lập nên hoặc được tặng cho chung, được thừa kế chung và các tài sản khác mà các thành viên thoả thuận là tài sản chung của hộ.”.

Tại Điều 109 của Bộ Luật đã quy định về chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung của hộ gia đình: “1. Các thành viên của hộ gia đình chiếm hữu và sử dụng tài sản chung của hộ theo phương thức thoả thuận.

2. Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý.”.

Theo đó, trong trường hợp tài sản bảo đảm là đất cấp cho hộ gia đình thì cần phải làm rõ danh sách thành viên hộ gia đình có tên trong hộ khẩu tại thời điểm cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho hộ gia đình để yêu cầu tất cả các thành viên của hộ gia đình từ đủ 15 tuổi trở lên phải ký vào hợp đồng thế chấp.

Trong thực tế, đã có nhiều trường hợp do cán bộ ngân hàng và công chứng viên “để sót” thành viên hộ gia đình không ký vào hợp đồng thế chấp, khi ngân hàng xử lý tài sản thì xuất hiện thành viên này khởi kiện. Kết cục của câu chuyện này tác giả có lẽ không cần phải giải thích thêm.

Một trường hợp rủi ro khác liên quan đến hộ gia đình, đó là cách xác định thành viên trong hộ theo “sổ hộ khẩu” hay theo giấy tờ nào vẫn còn là đề tài tranh cãi trong quá trình thực hiện nghiệp vụ công chứng. Để tạo điều kiện nhanh chóng và thuận lợi thì đa số các công chứng viên – phòng công chứng vẫn sử dụng “sổ hộ khẩu” để xác định số thành viên của hộ. Nhưng nếu, có người chứng minh được họ không có tên trong “sổ hộ khẩu” nhưng là thành viên của hộ theo quy định của Điều 106 BLDS 2005 mà không “được ký hợp đồng thế chấp” thì việc hợp đồng thế chấp bị vô hiệu, rủi ro cho ngân hàng là hoàn toàn có thể xảy ra.

Giải pháp: Đối với những hộ gia đình có sổ hộ khẩu cấp đổi sau thời điểm “sổ đỏ”, khi xác định thành viên của hộ, cán bộ ngân hàng – công chứng viên phải yêu cầu khách hàng có đơn xác nhận của UBND cấp xã vào thời điểm cấp sổ đỏ hộ gồm những ai.

Vấn đề thứ tư: Thẩm định tính hợp pháp của hợp đồng thế chấp

1. Cảnh báo rủi ro đến từ các hành vi vi phạm pháp luật của cán bộ ngân hàng và công chứng viên
- Thực hiện công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản ngoài phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có một trong số bất động sản mà tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở, vi phạm Điều 37 của Luật Công chứng;

- Thực hiện không đúng quy định về công chứng đối với bất động sản đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ và hợp đồng thế chấp đã được công chứng mà sau đó được tiếp tục công chứng để thế chấp bảo đảm cho một nghĩa vụ khác (bằng các thủ đoạn lập phụ lục hợp đồng hoặc thông đồng với cán bộ ngân hàng để rút sổ đỏ từ ngân hàng ra...);

- Việc uỷ quyền của cá nhân có thẩm quyền cho người khác thay mặt mình tham gia giao kết trong hợp đồng cầm cố, bảo lãnh, thế chấp cũng không có sự thống nhất: theo Bộ luật Dân sự thì người đứng đầu cơ quan, tổ chức mới là người có thẩm quyền uỷ quyền nhưng thực tế có một số hồ sơ, cấp phó của cơ quan ngân hàng (Phó Giám đốc ngân hàng - không phải là người đứng đầu cơ quan) ký văn bản uỷ quyền cho cán bộ của mình tiến hành giao dịch.

- Một số trường hợp công chứng hợp đồng thế chấp nhà đất nhưng nhà đất đang có tranh chấp, đang có quyết định thu hồi, thậm chí không có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở vẫn chứng cho thế chấp nhà ở, không có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (chỉ có phiếu phân lô đất dãn dân, đất đến bù giải tỏa như ở tỉnh C) vẫn chứng cho thế chấp quyền sử dụng đất (vi phạm Điều 91 của Luật Nhà ở năm 2005 và Điều 106 của Luật Đất đai năm 2003).

- Thực hiện công chứng trong trường hợp mục đích và nội dung của hợp đồng, giao dịch vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội;

- Thực hiện việc sửa lỗi kỹ thuật văn bản công chứng không đúng quy định: Một số trường hợp việc sửa chữa văn bản công chứng lưu tại tổ chức hành nghề công chứng còn tuỳ tiện (gạch bút chì vào văn bản nhưng không có ký nhận, đóng dấu hoặc tạo lập một tờ đính chính riêng một số nội dung cơ bản của hợp đồng mà chỉ có chữ ký của công chứng viên);

- Có trường hợp một tài sản đem ký hợp đồng thế chấp tại 2 tổ chức hành nghề công chứng khác nhau, một tài sản đem thế chấp, bảo lãnh ở nhiều người, nhiều nơi; người đã chết nhưng vẫn “giao dịch”, công chứng cho người có tài sản đã bị cưỡng chế, kê biên, bán đấu giá thành; ký kết hợp đồng bán đấu giá thành trước khi tổ chức bán đấu giá tài sản dẫn đến tranh chấp khi đã thế chấp tài sản…

- Vì để “trốn” phí và đăng ký giao dịch bảo đảm nên nhiều ngân hàng đã “ép” tổ chức hành nghề công chứng ký phụ lục hợp đồng thay thế cho hợp đồng chính khi khoản vay cũ được bảo đảm đã tất toán xong, tài sản thế chấp tiếp tục sử dụng để bảo đảm cho khoản vay mới. Hậu quả pháp lý là: nếu xảy ra tranh chấp thì những nội dung của phụ lục hợp đồng trái với nội dung cơ bản của hợp đồng chính sẽ bị vô hiệu. Hệ quả là ngân hàng sẽ không xử lý được tài sản thế chấp.

2. Cảnh báo rủi ro khi ký hợp đồng thế chấp quyền sở hữu nhà ở
Tại Điều 91 của Luật Nhà ở đã quy định điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch:

“1. Trong các giao dịch về mua bán, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở nhờ, uỷ quyền quản lý nhà ở thì nhà ở phải có các điều kiện sau đây:

a) Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật;

b) Không có tranh chấp về quyền sở hữu;

c) Không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.”.

Trong thực tế thanh tra ở nhiều địa phương thì trên “Sổ hồng” chỉ ghi diện tích đất sử dụng nhưng không ghi diện tích nhà ở hoặc tài sản gắn liền với đất mà ngân hàng vẫn thẩm định có nhà ở trên đất và xác định giá trị bảo đảm của căn nhà để cho vay. Giao dịch này là vi phạm Điều 91 của Luật Nhà ở và vi phạm Điểm b, Khoản 2, Nghị định 60/2009/NĐ-CP của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực Tư pháp.

Có nhiều nhà nghiên cứu cho rằng căn cứ vào Điều 320 của Bộ Luật dân sự năm 2005 (BLDS) thì vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là:

“… 2. Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.”.

Tại Điều 342 của BLDS quy định về thế chấp tài sản:

“… Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được hình thành trong tương lai.”

Cũng theo quan điểm này thì người có tài sản hình thành trong tương lai có quyền mang ra thế chấp để vay vốn tại ngân hàng và nhà ở đã có giấy phép xây dựng, đã xây xong hoàn thiện nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà là một loại tài sản hình thành trong tương lai do đó có thể mang ra thế chấp cho ngân hàng để vay vốn. Nhưng theo quan điểm của tác giả thì phải tuân thủ Điều 91 của Luật Nhà ở vì những căn cứ sau:

- Tại Điều 80 của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật quy định nguyên tắc áp dụng văn bản quy phạm pháp luật:

“… 3 - Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật về cùng một vấn đề do cùng một cơ quan ban hành mà có quy định khác nhau, thì áp dụng quy định của văn bản được ban hành sau.”. Bộ Luật dân sự 2005 được Quốc Hội thông qua ngày 14/6/2005 trong khi đó Luật Nhà ở được Quốc Hội thông qua ngày 29/11/2005, do đó, phải áp dụng Luật Nhà ở.

Sai phạm này đang xảy ra phổ biến, tràn lan do nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan khác nhau:

- Nguyên nhân khách quan: Thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà quá khó khăn, nhiêu khê. Thêm nữa, cán bộ thực thi lại gây phiền hà, sách nhiễu nên người dân “ngại” đến “cửa quan” để xin cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà dẫn đến tình trạng có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất nhưng phần ghi quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất bị bỏ trống mặc dù người dân có giấy phép xây dựng, có nhà ở, hiện đang cư trú, không có tranh chấp… có đủ điều kiện cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở.

- Nguyên nhân chủ quan là chính quyền các cấp đã buông lỏng quản lý nhà nước về nhà ở, các cơ quan như công chứng, ngân hàng vẫn “công chứng vô tư” và “giải ngân vô tư” vào các hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thế chấp quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở mặc dù chưa có xác nhận quyền sở hữu nhà.

Hậu quả pháp lý là nếu xảy ra tranh chấp thì phần tài sản thế chấp là nhà ở sẽ bị vô hiệu vì vi phạm Điều 91 của Luật Nhà ở, ngân hàng sẽ không có cơ sở pháp lý để xử lý tài sản là nhà ở của bên thế chấp.

Giải pháp khắc phục sai phạm trên: Nếu trong giao dịch cứ cứng nhắc nguyên tắc thì với thực trạng hiện tại về cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở sẽ bị đình trệ các giao dịch mặc dù trên thực tế nhà ở của người mang đi thế chấp là có thực. Để giải quyết thực trạng này cần có kiến nghị sửa đổi Luật Nhà ở để khơi thông các giao dịch về nhà ở. Về mặt thể chế, đã có sự “cơi nới, vượt rào” tại Điều 61 của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23/6/2010 “Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở” đã quy định thế chấp nhà ở như sau:

“… 2. Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn. Thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước.”. Tuy nhiên, chế định này chỉ là một “khe hẹp trong dòng chảy giao dịch”, chưa đủ đáp ứng nhu cầu thực tiễn.

Theo tác giả, cần vận dụng Điều 1 của Luật Nhà ở 2005:

“…Nhà ở theo quy định của Luật này là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân.”. Theo đó, trong các hợp đồng thế chấp ta có thể “vận dụng” câu chữ là chỉ thế chấp quyền sử dụng đất và căn nhà xây trên đất làm nhà kinh doanh, văn phòng, kho chứa hàng, phòng giao dịch…miễn là không phải để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân. Như vậy sẽ không là đối tượng điều chỉnh của Luật Nhà ở.

3. Cảnh báo rủi ro khi ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khi chưa có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Tại Điều 106 của Luật Đất đai đã quy định: “Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; quyền thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất; quyền được bồi thường khi Nhà nước thu hồi đất

1. Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất theo quy định tại Khoản 2 Điều 110; Khoản 2 và Khoản 3 Điều 112; các Khoản 2, 3, 4, 5, 6, 7 và 8 Điều 113; Khoản 2 Điều 115; điểm b Khoản 1, các điểm b, c, d, đ và e Khoản 3 Điều 119; điểm b Khoản 1, điểm b và điểm c Khoản 2 Điều 120 của Luật này khi có các điều kiện sau đây:

a) Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;

…”

Có quan điểm khác cho rằng nội dung này là chưa thực sự phù hợp với quy định tại Khoản 1 Điều 146 Luật Đất đai năm 2003, Khoản 1 Điều 53 Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm. Theo đó, các văn bản quy phạm pháp luật nêu trên đều quy định trong trường hợp có một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại Khoản 1, 2 và 5 Điều 50 Luật Đất đai năm 2003 thì người sử dụng đất vẫn được thực hiện quyền thế chấp.

Theo tác giả, trong thực tế, nếu không có “Sổ đỏ” mang ra thế chấp thì các ngân hàng sẽ không ký hợp đồng thế chấp vì nếu xảy ra tranh chấp thì Tòa án cũng không có cơ sở pháp lý để thụ lý (vì đất không có “sổ đỏ”).

Theo đó, quyền sử dụng đất chỉ có thể mang ra giao dịch khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Tuy nhiên, qua thực tế thanh tra, có nhiều trường hợp chỉ có giấy phân lô đất tái định cư đã cho thế chấp vay vốn ngân hàng…do đó, khi xảy ra tranh chấp, ngân hàng không có cơ sở pháp lý để xử lý tài sản thế chấp, thu hồi công nợ.

4. Cảnh báo rủi ro khi có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Một lời cảnh báo từ cuốn “Sổ hồng”, “Sổ đỏ” là: Ngân hàng không được cho thế chấp trong những trường hợp sau đây:

1. Đất của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất (Khoản 2, Điều 109, Luật Đất đai);

2. Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 3, Điều 110, Luật Đất đai);

3. Đất thuê của Nhà nước trả tiền hằng năm (Điều 111; Điều 114 Luật Đất đai). Tuy nhiên nếu là người thuê lại đất này mà đã trả tiền cho cả thời gian thuê lại đất, đối với đất đã được đầu tư xây dựng xong kết cấu hạ tầng của tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất, để đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng tại khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao thì lại được phép thế chấp quyền sử dụng đất;

4. Trường hợp nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng đó có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (Khoản 2, Điều 112, Luật Đất đai).

5. Đất đang có tranh chấp (Điểm b, Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai);

6. Quyền sử dụng đất bị kê biên để bảo đảm thi hành án (Điểm c, Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai);

7. Hết thời hạn sử dụng đất (Điểm d, Khoản 1, Điều 106, Luật Đất đai).

5. Cảnh báo rủi ro về tài sản đang trong thời gian bán đấu giá mà được mang ra thế chấp

Trường hợp này đã xảy ra trên thực tế hiện nay. Đó là việc người phải thi hành án bị kê biên, định giá nhà đất, bán đấu giá tài sản để trả nợ cho người được thi hành án. Ngôi nhà này sau đó được mang ra Trung tâm bán đấu giá và được chấp hành viên ký quyết định giải tỏa kê biên. Trong thời gian ngôi nhà được giải biên để thực hiện việc bán đấu giá, chủ sở hữu của ngôi nhà này (người phải thi hành án) đã cầm “Sổ hồng” căn nhà mang ra ngân hàng thế chấp vay 8 tỷ đồng. Sau khi kiểm tra thấy đủ các loại giấy tờ cần thiết và đã đến tận nơi xác minh ngôi nhà là có thực và đã quyết định giải tỏa kê biên, ngân hàng đã ký hợp đồng thế chấp ngôi nhà với người này trước sự chứng kiến của công chứng viên. Mấy ngày sau đó Trung tâm bán đấu giá thông báo đã có người trúng đấu giá ngôi nhà. Khi người trúng đấu giá nộp đủ tiền cho Trung tâm bán đấu giá và Trung tâm bán đấu giá chuyển tiền cho cơ quan thi hành án để trả ngay cho người được thi hành án thì mới “ngã ngửa” khi biết ngôi nhà đã được mang đi thế chấp, còn ngân hàng cũng “ngậm đắng nuốt cay” vì không biết xử lý tài sản đang nhận thế chấp và thu hồi khoản nợ của mình như thế nào.

Giải pháp: Hiện nay, việc “nắm bắt thời cơ” và “chạy tài sản” của các con nợ ngày càng tinh vi và nhanh chóng, vì vậy để tránh gặp rủi ro đáng tiếc như đã nêu ở trên, tác giả đề xuất chấp hành viên khi ra quyết định giải tỏa kê biên cần thêm điều khoản về hiệu lực thi hành của quyết định: “Quyết định này chỉ có hiệu lực thi hành đối với người bán đấu giá và người trúng đấu giá”. Như vậy mới có thể bảo đảm được quyền lợi của các chủ thể nói chung khi tham gia các giao dịch về tài sản và quyền lợi của ngân hàng nói riêng.

Thực tế giao dịch bảo đảm bằng biện pháp thế chấp đang diễn ra rất sôi động và phong phú nhưng nợ xấu của ngân hàng cũng đang gia tăng chóng mặt trong thời gian gần đây. Nguyên nhân sâu xa của nó là khi thẩm định hồ sơ giao dịch bảo đảm, ngân hàng và công chứng viên đã vi phạm những vấn đề tác giả đã trình bày ở trên.

Ranh giới giao dịch bảo đảm và giao dịch không bảo đảm là gì ? Chắc bạn đọc đã phần nào hiểu rõ qua các nội dung nêu trên.

 

Nguồn: http://moj.gov.vn

Cứ căn nhà thứ hai trở đi là xem như người dân đã vượt hạn mức đất ở, phải nộp tiền sử dụng đất theo mức hai lần bảng giá đất.

Làm thủ tục nộp thuế nhà đất tại Chi cục thuế quận 5, TP.HCM.

Bà Đinh Thị Thanh Bình, ngụ đường Phạm Thế Hiển, phường 6, quận 8, vừa gửi đơn khiếu nại Chi cục Thuế quận này do đã xác định bà sử dụng đất vượt hạn mức đất ở, dẫn đến bà phải nộp hơn 40 triệu đồng tiền sử dụng đất.

Hết được cộng gộp nhiều căn

Bà Bình là chủ sở hữu một căn nhà tại quận 8 với diện tích đất 28 m2, đã được cấp giấy chứng nhận. Nay bà được các anh chị em đồng ý cho hưởng căn nhà do cha mẹ để lại có diện tích đất gần 93 m2. Trong đó có 67 m2 đã được công nhận trong giấy chủ quyền cũ trước đó, phần còn lại là đất thuộc quy hoạch lộ giới (chủ quyền cũ không công nhận, nay thì được).

Theo Chi cục Thuế quận 8, bà Bình phải nộp tiền sử dụng đất cho phần đất mới được công nhận theo mức gấp hai lần bảng giá đất. Lý do là bà đã vượt hạn mức đất ở. Theo Quyết định 64/2011 của UBND TP, phần diện tích vượt hạn mức bằng 50% hạn mức đất ở thì nộp theo hệ số hai lần bảng giá đất. Phần đất bà Bình phải nộp là 26 m2 nằm trong khoảng này nên bà phải nộp hơn 40 triệu đồng.

“Tôi không đồng ý với nhận định trên, bởi cộng cả hai căn nhà mà tôi đang có thì diện tích đất cũng chỉ khoảng 120 m2, trong khi hạn mức đất ở tại quận 8 tới 200 m2” - bà Bình thắc mắc.

Vào năm 2010, cũng trong hoàn cảnh tương tự nhưng ông Trương Tam (ngụ quận 12) lại được Chi cục Thuế quận Gò Vấp cộng diện tích hai mảnh đất lại để xác định vượt hạn mức bao nhiêu. So sánh giữa hai cách xử lý của hai chi cục, trường hợp ông Trương Tam được lợi hơn rất nhiều. Nhưng quan trọng là cách nào đúng?

Quy định một chiều, dân thiệt

Qua tìm hiểu, Chi cục Thuế quận 8 có cơ sở pháp lý khi xác định bà Bình vượt hạn mức đất ở. Bởi Chi cục dựa vào công văn hướng dẫn của Cục Thuế TP.HCM, công văn này xuất phát từ Thông tư 93/2011 của Bộ Tài chính.

Theo Thông tư 93, hộ gia đình, cá nhân có diện tích đất vượt hạn mức thì phần trong hạn mức được nộp tiền sử dụng đất theo bảng giá đất. Phần vượt hạn mức phải nộp theo hệ số điều chỉnh do UBND cấp tỉnh ban hành. Tuy nhiên, Thông tư 93 cũng nói rõ: “Việc xác định diện tích trong hạn mức để tính tiền sử dụng đất theo quy định này chỉ được tính cho một thửa đất. Trường hợp hộ gia đình, cá nhân có nhiều thửa đất, người sử dụng đất được lựa chọn một thửa đất để xác định diện tích trong hạn mức”.

Bà Nguyễn Thị Bích Vân, Phó phòng Nghiệp vụ Tổng hợp (Cục Thuế TP.HCM), giải thích: Quy định trên có nghĩa hễ hộ gia đình, cá nhân có căn nhà thứ hai trở đi là đương nhiên toàn bộ diện tích đất của căn nhà này là vượt hạn mức. “Trước đây, một số nơi thực hiện cộng gộp diện tích những căn nhà lại để xác định hạn mức như quận 12, Gò Vấp. Điều này dẫn đến thắc mắc nên thực hiện theo cách nào mới đúng và thống nhất. Do đó Bộ Tài chính mới ban hành Thông tư 93 giải thích rõ như trên” - bà Vân nói.

Như vậy, có thể hiểu chế độ ưu đãi nộp tiền sử dụng đất phần trong hạn mức chỉ áp dụng một lần duy nhất cho hộ gia đình, cá nhân. Tuy nhiên, bất hợp lý rất lớn là nếu căn nhà thứ nhất do mua hợp pháp (không phải xin công nhận, hợp thức hóa nên không có việc nộp tiền sử dụng đất) thì chủ nhà vẫn bị xem là đã được hưởng chế độ trong-ngoài hạn mức. Do đó, từ căn nhà thứ hai trở đi họ vẫn phải nộp tiền theo trường hợp vượt hạn mức.

Đáng nói là hiện nay việc xác định căn nhà thứ mấy hầu như chỉ dựa vào cam kết của người dân. Quy định trên sẽ khiến nhiều người nảy sinh tâm lý “lách” luật bằng cách không khai thật hoặc nhờ người khác đứng tên nhà nhằm thuận lợi trong việc nộp tiền sử dụng đất. Còn những người ngay tình, đặc biệt là những trường hợp chưa từng hưởng chế độ ưu đãi nộp tiền sử dụng đất lần nào, sẽ bị thiệt thòi. Đây là điều các cơ quan chức năng cần xem lại.

Chỉ thu khi đã miễn lần đầu mới hợp lý

Suy luận của Bộ Tài chính và Cục Thuế TP rằng hễ có căn nhà thứ hai trở đi là thu 100% tiền sử dụng đất chỉ đúng với điều kiện là căn nhà thứ nhất đã được miễn tiền sử dụng đất. Tuyệt đối không được đồng nhất việc miễn tiền sử dụng đất một lần với việc được cấp giấy chứng nhận một lần, bởi có những trường hợp được cấp giấy nhưng đâu được miễn tiền sử dụng đất. Bộ TN&MT cần vào cuộc, có văn bản hướng dẫn để ngành thuế áp dụng cho đúng.

Theo Cẩm Tú
PL TPHCM

Bộ Xây dựng vừa có văn bản hướng dẫn cho sở Xây dựng Bình Thuận về việc xử phạt đối với những trường hợp sử dụng nhà ở vào mục đích kinh doanh, mức xử phạt từ khoảng 20 – 30 triệu đồng.

Đọc thêm: Sử dụng nhà ở sai mục đích: Vẫn thu thuế sao đòi xử phạt?

Một góc đường tại TP.HCM với nhiều cửa hàng kinh doanh buôn bán đồng thời cũng là nhà ở của người dân.

Hướng dẫn này đã khiến dư luận xôn xao, hàng triệu người vừa sử dụng nhà để ở vừa kinh doanh trên khắp cả nước rơi vào tình trạng bất an.

Hướng dẫn chưa phù hợp

Hướng dẫn của bộ Xây dựng dựa trên khoản 4 điều 52 nghị định 23/2009 quy định “phạt tiền từ 20 triệu đồng đến 30 triệu đồng đối với tổ chức, cá nhân sử dụng nhà ở trái mục đích quy định”. Tuy nhiên, từ góc độ luật pháp, cần lưu ý, luật Nhà ở 2005 không có điều khoản nào quy định nhà ở chỉ được dùng để ở.

Luật này cũng chỉ nghiêm cấm việc sử dụng nhà ở vào các hoạt động bị pháp luật cấm mà thôi. Không thể chứng minh việc kinh doanh, sản xuất và cho thuê nhà nằm trong danh mục bị pháp luật ngăn cấm nên cũng không thể nói người dân đã vi phạm pháp luật. Quy định của nghị định 23/2009 không thể đặt cao hơn luật Nhà ở.

Mặt khác, tại nhiều đô thị lớn tại Việt Nam, việc người dân ban đầu xin giấy phép xây dựng nhà ở nhưng sau đó dùng nhà ở làm nơi kinh doanh, buôn bán… là phổ biến, nhất là những khu mặt tiền hoặc khu đất có vị trí thuận lợi.

Từ trước đến nay, cũng chưa có tiền lệ các cơ quan chức năng xử phạt trường hợp nào sử dụng nhà ở sai mục đích như vậy. Bởi lẽ, các tổ chức, cá nhân khi dùng nhà ở vào mục đích kinh doanh đều xin phép các cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Chỉ cần cơ sở đó đáp ứng được một số yêu cầu đưa ra kèm theo hồ sơ thì có thể được duyệt. Hơn nữa, khi hoạt động họ cũng đóng thuế cho Nhà nước. Vì vậy, chuyện xử phạt vi phạm hành chính theo Nghị định 23/2009 là rất khó bởi sẽ “đụng” các ngành khác.

Muốn thực hiện đúng cũng khó

Đặt giả thiết, quy định của bộ Xây dựng đúng luật, không đá chéo với các quy định pháp luật khác thì quy định này cũng sẽ khó áp dụng được trong thực tế. Theo quy định, muốn chuyển đổi nhà ở thành công trình xây dựng để sử dụng kinh doanh thì trước hết phải thực hiện việc chuyển mục đích sử dụng đất ở thành đất kinh doanh, mặt khác người dân phải xin phép xây dựng để cải tạo và hoàn tất thủ tục cấp giấy chứng nhận sở hữu công trình.

Trong khi đó, về mặt xây dựng, bộ Xây dựng mới chỉ ban hành một số tiêu chuẩn đối với một số ít loại công trình như: bệnh viện, trường học, rạp chiếu bóng… còn các công trình khác hiện nay vẫn chưa có quy định nào. Do vậy, cả người dân lẫn chính quyền không biết căn cứ vào đâu để phân biệt giữa nhà ở và các công trình làm nơi kinh doanh.

Thêm nữa, khi hoạt động, đối với các công trình sử dụng kinh doanh, tuỳ theo ngành nghề, chủ kinh doanh còn phải thực hiện các quy định pháp luật khác như: cam kết bảo vệ môi trường, phòng cháy chữa cháy, an toàn vệ sinh thực phẩm…

Như vậy, với các quy định hiện hành, trừ một số công trình có tiêu chuẩn xây dựng thì việc thực hiện chuyển đổi nhà ở thành công trình sử dụng kinh doanh chỉ đơn giản là thay đổi về việc ghi trên giấy chứng nhận sở hữu mà không có sự thay đổi cơ bản nào về kết cấu công trình.

Chừng nào những vấn đề cơ bản và bản chất về kỹ thuật công trình xây dựng sử dụng vào kinh doanh chưa được quy định thì việc cấm nhà ở làm nơi kinh doanh chỉ tạo thêm những thủ tục hành chính không cần thiết cho người dân, hiệu quả quản lý nhà nước chắc chắn không đạt được. Mặt khác, với quy định này nếu được áp dụng thì dẫn đến những hậu quả và gây xáo trộn đối với xã hội: hợp đồng cho thuê có công chứng bị tuyên vô hiệu, nhiều doanh nghiệp phải đóng cửa…

Theo LS Trần Đức Phượng
SGTT

Cuối tuần trước Chính phủ đã ban hành Nghị định 42/2012 về quản lý, sử dụng đất trồng lúa với nhiều điều khoản nghiêm ngặt.

 

Cụ thể, ngoài việc đề ra các mức hỗ trợ của ngân sách để khai hoang, cải tạo đất chưa sử dụng thành đất trồng lúa hoặc cải tạo đất lúa khác thành đất chuyên trồng lúa nước, nghị định đặt ra những điều kiện rất cụ thể cho việc chuyển mục đích sử dụng đất trồng lúa. Theo đó, từ ngày 1-7 sắp tới, việc UBND các địa phương muốn chuyển mục đích sử dụng đất chuyên trồng lúa nước sang sử dụng cho mục đích khác (như xây nhà) phải đáp ứng đủ ba điều kiện:

Thứ nhất, phải phù hợp với quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được xét duyệt và được cấp có thẩm quyền cho phép; thứ hai, phải có phương án sử dụng đất tiết kiệm tối đa, thể hiện trong thuyết minh tổng thể của dự án được cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét duyệt; thứ ba, tổ chức, cá nhân được Nhà nước giao, cho thuê đất để sử dụng vào mục đích phi nông nghiệp từ đất chuyên trồng lúa nước theo quy định phải có phương án sử dụng lớp đất mặt và bù bổ sung diện tích đất chuyên trồng lúa nước bị mất do chuyển mục đích sử dụng theo quy định.

Đưa được ra ba điều kiện này là một sự cố gắng rất lớn của cơ quan soạn thảo, bởi lâu nay UBND các địa phương hết sức “vô tư” khi phê duyệt các dự án đô thị, sân golf ở vùng có đất lúa. Ai cũng biết lấy đất lúa là “nhàn” và “rẻ” nhất cho nhà đầu tư, vì giá đền bù chỉ phải theo mức của đất nông nghiệp (vài trăm ngàn đồng/m2), hoa lợi trên đất rất ít và chi phí san nền, bơm cát cũng không lớn. Hơn nữa đất lúa thường nằm ở khu vực đông dân cư nên chỉ sau “phép màu” (quyết định cho chuyển mục đích sử dụng đất), mỗi mét vuông đất lúa sau đó sẽ trở thành “thổ cư” và giá trị tăng lên cả ngàn lần, mà vụ khiếu kiện của nông dân Văn Giang (Hưng Yên) là điển hình.

Hơn thế, nghị định tỏ rõ sự tiến bộ khi nêu rõ cấm bỏ hoang đất chuyên trồng lúa nước từ 12 tháng trở lên và đất lúa khác từ hai năm trở lên không vì lý do thiên tai bất khả kháng. Điều khoản này nếu được thực thi sẽ hạn chế thấp nhất tình trạng KCN, KCX bỏ hoang, cỏ mọc trong khi nông dân không có đất cấy cày. Mới mấy tháng trước, việc nông dân gần KCN Vu Gia (Hải Dương) “cờ giong trống mở” vào KCN để “vỡ hoang” do chủ đầu tư Vinashin để cỏ mọc đã quá lâu (10 năm), trong khi lao động nông thôn đang thiếu việc, đã gây chấn động lớn.

Một nước nông nghiệp, khí hậu nhiệt đới gió mùa không giữ đất lúa để lo cho tương lai thì sau này lấy gì mà ăn?

Nhiều năm qua Nhà nước vẫn cấp phép kinh doanh, vẫn thu thuế nghĩa là trên thực tế, Nhà nước không phản đối việc kinh doanh tại nhà ở.

Việc Bộ Xây dựng hướng dẫn “những tổ chức, cá nhân không sử dụng nhà ở vào mục đích để ở sẽ bị xử phạt vi phạm hành chính đến 30 triệu đồng” gây xôn xao dư luận bởi hàng triệu người có thể rơi vào trường hợp này.

Có hướng dẫn vẫn rất khó thực hiện

Trong văn bản gửi Bộ Xây dựng, Sở Xây dựng tỉnh Bình Thuận nêu rõ tại khoản 4 Điều 52 Nghị định 23/2009 quy định phạt từ 20 triệu đến 30 triệu đồng đối với hành vi sử dụng nhà ở trái mục đích quy định. Tuy nhiên, trên cả nước nói chung và ở tỉnh Bình Thuận nói riêng, đa số các tổ chức, cá nhân thường sử dụng nhà ở vào mục đích hỗn hợp (kết hợp kinh doanh dịch vụ hoặc kết hợp sản xuất), đặc biệt dọc theo các trục phố lớn, trục đường chính đô thị. Với thực tế ấy, Sở Xây dựng tỉnh Bình Thuận cho rằng nếu xử lý vi phạm hành chính theo quy định thì phải xử lý rất nhiều trường hợp và sẽ ảnh hưởng lớn đến tình hình ổn định xã hội; hơn nữa đây cũng là tập quán sinh hoạt có từ lâu đời đối với các đô thị trên cả nước. Vì lý do đó, Sở Xây dựng tỉnh Bình Thuận đề nghị Bộ Xây dựng có hướng dẫn để dễ dàng thực hiện quy định này.

Tại văn bản trả lời, Bộ Xây dựng nêu rõ: “Chỉ những tổ chức, cá nhân không sử dụng nhà ở vào mục đích để ở mới bị xử phạt vi phạm hành chính. Đối với những trường hợp vừa kinh doanh, sản xuất vừa ở thì có thể xem xét không xử phạt vi phạm hành chính”.

Tuy nhiên, ngày 7-5, trao đổi với phóng viên, một cán bộ Sở Xây dựng tỉnh Bình Thuận cho biết rất băn khoăn về hướng dẫn của Bộ Xây dựng nói trên. Theo vị này, sẽ rất khó khăn để thực hiện dù Bộ Xây dựng hướng dẫn chỉ những tổ chức, cá nhân không sử dụng nhà ở vào mục đích để ở mới bị xử phạt. Bởi lẽ khi kiểm tra ngoài việc phải phối hợp với UBND phường gõ cửa từng nhà yêu cầu xem giấy tờ nhà đất, còn phải xác minh xem chủ sở hữu cho thuê nguyên căn hay giữ lại một phần nhỏ để ở.